Code pénal et droit civil coutumier

Introduction

Il est trivial d’affirmer que l’ordre juridique camerounais est gouverné par les pluralismes juridique et judiciaire qui s’expliquent essentiellement par son histoire à travers le fait colonial, ainsi que par sa diversité sociologique. Le pluralisme juridique suppose la dualité des droits applicables (droit civil écrit, droit civil coutumier, common law), tandis que le pluralisme judiciaire renvoie à la diversité des juridictions civiles chargées d’appliquer lesdits droits, à savoir les juridictions modernes et les juridictions coutumières (Meloné, 1986; Kenfack, 2009). C’est dire que l’unification du droit civil n’y est pas encore achevée.

Le droit civil écrit désigne l’ensemble des règles de droit édictées par des autorités qualifiées à cet effet (lois et règlements), alors que le droit civil coutumier traduit l’ensemble de règles juridiques ayant pour source la coutume. Par coutume, on entend « une règle de droit, en général non écrite, qui prête à une pratique constante et répétée un caractère juridique contraignant, reconnu par les intéressés eux-mêmes » (Cornu, 2014, p. 283). C’est donc une règle ancienne ratifiée par la constance de son application. Cette perception de la coutume héritée de la tradition romano-canonique ramène celle-ci à deux éléments constitutifs : un élément matériel, l’habitude, l’usage (diuturnus usus), complété par un élément psychologique, la conviction pour les usagers et usagères de leur caractère obligatoire (opinio necessitatis). Quant au droit pénal, c’est la branche du droit ayant pour objet traditionnel la prévention et la répression des infractions (Arnaud, 1993, p. 118 ; Cornu, 2014, p. 751).

Un bref rappel historique nous révèle l’existence d’un droit pénal coutumier pendant la période coloniale, notamment au Cameroun francophone. Cette existence, passablement méconnue, se manifestait par la compétence affirmée des juridictions coutumières en matière pénale^[1], et à travers l’édiction de règles textuelles de fond, d’abord éparses (anthropophagie, esclavage/mise en gage, escroquerie à la dot, etc.), puis codifiées (Code pénal indigène, peines de l’indigénat^[2]). La disparition du droit pénal coutumier fut réalisée en 1945 (peines de l’indigénat^[3]) et 1946 (disparition de la compétence des juridictions indigènes en matière pénale^[4]), si bien que seules demeuraient compétentes en cette matière les juridictions appliquant le droit français, ancêtres des juridictions dites aujourd’hui de droit écrit. Néanmoins, il y a eu une persistante, mieux une reprise de certaines incriminations d’obédience coutumière, d’abord dans le Code pénal français applicable au Cameroun francophone, puis dans le Code pénal proprement camerounais de 1965-1967, qui unifiait sur l’ensemble du territoire le droit pénal de fond.

Aucune discipline juridique n’étant hermétiquement refermée sur elle-même, il est naturel que le droit civil puisse entretenir des rapports étroits avec le droit pénal, dont les règles sont, par nature, écrites, impératives et supposées précises. C’est certainement le cas du droit civil écrit, dont la plupart des règles sont formellement constatées par écrit, bien qu’elles puissent être supplétives ou impératives. Serait-ce le cas du droit civil coutumier, dont les règles juridiques sont en général non écrites, comme reposant sur des pratiques constantes et répétées auxquelles les intéressé·e·s reconnaissent un caractère juridique contraignant? Comment donc le nouveau Code pénal prend-il en considération le droit coutumier? Quelle place spécifique le Code pénal, pris pour lui-même, accorde-t-il au droit coutumier?

Compte tenu de cette question, le but de cette étude est de déterminer la place de l’aspect coutumier du droit civil dans le Code pénal. Pour ce faire, il sera nécessaire, en recourant à l’exégèse, de scruter le nouveau Code pénal issu de la réforme de 2016, pour y recenser, puis décrire celles de ses dispositions qui touchent directement au droit coutumier. On verra, en effet, que la législation pénale y a emprunté de nombreuses notions, sans pour autant en préciser le contenu. On précisera, néanmoins, qu’il ne s’agira pas, dans la présente étude, de relever des infractions de droit pénal coutumier qui n’existent plus; mais plutôt de faire un inventaire des institutions, règles ou comportements ayant pour fondement le droit civil coutumier, tels que saisis par le droit pénal. Qu’ils soient proscrits, tolérés ou entérinés, l’étude se bornera à une approche plus descriptive qu’analytique de ces faits et normes qui relèvent de la coutume.

Une telle initiative n’est certes pas nouvelle (Verdier, 1991; Mangin, 1967 et 1982; Aletum Tabuwe et Goudem, 1992-1993; Sihaka Tsémo, 1989), mais elle aura le modeste bénéfice d’actualiser la problématique précédente, à l’aune du contexte de la réforme et de la thématique la « législation pénale et les rapports sociaux en Afrique », notamment au Cameroun. D’emblée, on remarquera que la prise en compte du droit civil coutumier est marginale dans le Livre I du Code pénal (principes généraux du droit pénal) et dans les contraventions – y compris dans les textes spéciaux; d’où leur exclusion de cette étude. Mais elle essentielle dans son Livre II (détermination de chaque infraction et des peines applicables).

De cette réflexion, il apparaît que si la consécration du droit civil coutumier par le Code pénal de 2016 est affirmée, ledit droit n’en demeure pas moins épuré.

La consécration du droit coutumier par le nouveau Code pénal

Le Code pénal de 2016 reconnaît le droit coutumier à travers la reprise de la quasi-totalité des infractions qui relevaient de son prédécesseur. Ceci, parfois de façon explicite, parfois de façon implicite.

La référence expresse au droit coutumier

Pour être effectif, le droit, dans sa mise en œuvre, a besoin d’outils que Bergel a qualifiés à juste titre d’ « instruments du droit », que sont « les institutions juridiques, les concepts et les catégories, et le langage juridique » (Bergel, p. 208). Le droit pénal n’est pas en reste. On peut affirmer qu’il prend en compte le droit coutumier parce qu’il mobilise, d’une part, des notions et règles dudit droit; et d’autre part, au-delà de celles-ci, des institutions qui lui sont propres.

L’usage, par et dans le Code pénal de notions et règles relatives au droit coutumier se vérifie à de multiples reprises. Il en est ainsi des expressions de « responsable coutumier » ou de « responsabilité coutumière », de « garde coutumière » ou de « représentant coutumier », pour lesquelles des disposions impératives existent. Les illustrations sont nombreuses dans le Code pénal, bien qu’il se garde, s’agissant pourtant d’un droit impératif susceptible d’affecter l’infracteur ou l’infractrice dans sa liberté ou ses biens, de préciser ce que recouvrent ces notions.

Pour le ou la mineur·e, le ou la responsable coutumier·e peut être poursuivi·e préventivement au pénal lorsqu’il ou elle récidive dans le délai d’un an, si cette personne engagée ne prouve pas qu’elle a pris toutes les mesures utiles^[5]. Dans la même logique, et cela en matière d’abandon de foyer, « le responsable coutumier qui se soustrait à l’égard des enfants dont il a la garde, à ses obligations légales et coutumières » (article 358 du Code pénal), est puni d’un emprisonnement de trois mois à un an ou d’une amende de cinq mille (5 000) à cinq cent mille (500 000) francs^[6]. Cependant, on appliquera l’excuse atténuante aux mineur·e·s ayant agi sous la contrainte des personnes ayant sa garde ou sa responsabilité coutumière^[7]. La notion de « garde coutumière » est également évoquée pour les infractions d’enlèvement de mineur·e·s^[8].

Parfois, le ou la gardien·ne ou responsable coutumier·e est sévèrement puni·e, compte tenu de sa fonction ou position sociale. Ainsi, celui ou celle qui, ayant la garde légale ou coutumière d’un·e enfant de moins de dix-huit ans, lui permet de résider dans une maison ou un établissement où se pratique la prostitution, ou d’y travailler, ou de travailler chez une prostituée, est puni·e d’une peine délictuelle^[9]. De même, les responsables au regard de la coutume qui provoquent, aident ou facilitent la prostitution d’autrui ou qui partagent, même occasionnellement, le produit de la prostitution d’autrui ou reçoit des subsides d’une personne se livrant à la prostitution, voit ses peines automatiquement doubler, compte tenu de cette qualité^[10]. En matière d’offenses sexuelles proprement dites^[11], ou de mise en gage des personnes^[12], il y a également une aggravation de peine si la personne à l’origine de l’offense est responsable vis-à-vis de la coutume.

Parfois, il existe des exemptions de peines ou des restrictions aux poursuites pour certaines incriminations : les infractions d’atteinte à la correspondance (responsabilité de celui ou celle qui, sans l’autorisation du destinataire, supprime ou ouvre la correspondance d’autrui) sont inapplicables aux responsables coutumier·e·s à l’égard des enfants mineur·e·s de vingt et un ans non émancipé·e·s^[13]; la poursuite ne peut être engagée que sur plainte de la victime, de son représentant ou sa représentante légal·e ou coutumier·e, en cas d’atteinte à l’honneur ou à la réputation^[14].

Au-delà de ces usages linguistiques et des règles qui les sous-tendent, le Code pénal va plus loin en faisant appel à des institutions proprement coutumières, et fondamentalement ignorées du droit écrit, privé ou public. Bien que la théorie des institutions ait été parfois remise en cause, elle demeure actuelle et conserve toute sa pertinence (Arnaud1993, p. 305). On distingue ainsi, pour faire simple, les institutions-organes, organismes dont le statut et le fonctionnement sont régis par le droit; les institutions-mécanismes qui sont des faisceaux de règles régissant une certaine institution-organe ou une situation juridique donnée (Guinchard et Debard, 2014-2015, p. 550; Cornu, 2014, p. 555).

Dans le Code pénal, il est, par exemple, fait mention du « chef du village », reconnu comme dépositaire de la déclaration obligatoire dans les trois jours de ceux et celles qui ont recueilli des animaux errants ou abandonnés, sous peine de subir une contravention de 3e classe^[15]. « Auxiliaires de l’administration », les chefs de village, relativement à leur fonction, sont protégé·e·s à travers les incriminations d’usurpation de titre ou de titre honorifique^[16]. Ainsi, selon la Circulaire d’application du Code pénal de 1967, celui ou celle qui se ferait appelé·e prince ou princesse, sultan ou sultane ou encore lamido^[17] (titres ou distinctions propres aux autorités traditionnelles) alors qu’il ou elle n’y a pas droit, fait publiquement usage d’un tel titre, et peut être poursuivi·e pour usage ou usurpation de titre honorifique. Néanmoins, il a été récemment jugé que l’usage de la qualité du titre de chef de village, assumée à titre intérimaire au moment des faits, n’était pas constitutif de l’infraction d’usurpation de titre^[18], ce qui revient à reconnaître que cette fonction est instituée, car réglementée.

Il est également fait mention de la sorcellerie^[19], institution inconnue du droit civil écrit. Le fait de celui ou celle qui se livre à des pratiques de sorcellerie, magie ou divination susceptibles de troubler l’ordre ou la tranquillité publique, ou de porter atteinte aux personnes, aux biens ou à la fortune d’autrui, même sous forme de rétribution, est pénalement punissable; ces pratiques constituent par ailleurs une circonstance aggravante des infractions de coups mortels ou avec blessures graves, lorsque « les violences ou les voies de fait sont exercées au cours d’un procédé de sorcellerie, de magie ou de divination ou lorsqu’il est fait usage d’un poison » (article 279 du Code pénal). La finalité, pour le législateur et la législatrice pénal·e, est de lutter contre ceux et celles qui se prévalent « d’un pouvoir imaginaire ». Mais dans l’imaginaire de beaucoup de personnes, instruites ou non, élites ou non, n’est-ce pas un pouvoir bien réel? Que penser ou dire des activités de certain·e·s devins et devineresses (ex. « kamsi^[20] »), de guérisseurs et guérisseuses traditionnel·le·s, de « masseurs et masseuses » (personne qui, sans être médecin d’une manière empirique, remet les luxations, entorses, ou fractures), voire des hypnotiseurs et hypnotiseuses? Pourrait-on considérer qu’il y a pratiques de sorcellerie? Cela revient à s’interroger sur le contenu de cette notion que, malheureusement, la législation n’a pas pris la peine de définir, mais que la doctrine a essayé de circonscrire (Boussoumbou, 1984; Fisyi, 1990; Messan, 1976; Bayart, 1977).

Trois autres institutions typiquement coutumières, qui trouvent leur fondement dans le mariage coutumier que connaît le Code pénal sous le vocable d’« union coutumière »^[21], sont envisagées par ledit Code.

Tout d’abord, la dot coutumière, à travers l’infraction d’exigence abusive d’une dot^[22]. Cette infraction, déjà prévue par les textes de l’époque coloniale (décret dit Jacquinot du 14 septembre 1951; arrêté du Haut-commissaire du 1er mars 1954), fut reprise et élargie par le Code pénal de 1967, puis de 2016. Loin de vouloir « modifier en quoi que ce soit le régime de la dot » (article 357 du Code pénal), le texte d’antan, ainsi que l’actuel « a seulement voulu supprimer un certain nombre d’abus auxquels la dot donne trop fréquemment lieu » (Circulaire d’application n° 3-DL-1129 du 15 mars 1966). Cela explique la diversité des hypothèses énumérées dans le Code. En effet, nonobstant son abrogation, au demeurant infructueuse dans certains pays africains, ou sa neutralisation comme condition de validité du mariage coutumier, la dot coutumière demeure persistance et effective dans le vécu des familles camerounaises et dans les sociétés négro-africaines. Elle a même fait l’objet d’une « résurrection textuelle généralisée » (Tchamwock-Deuffi, 2018, p. 382; Mouthieu Njandeu, p. 655). Il n’est pas étonnant qu’il existe, sur cette question, une jurisprudence conséquente (Dzeukou, 2018, p. 618), notamment lors de la rupture des fiançailles (Djuidje Chatué, 2010, p. 100).

Ensuite, l’héritier principal (Tchakoua, 2021), successeur aux fonctions du de cujus^[23], dont le rôle est suggéré en filigrane dans l’exigence abusive de dot (alinéa f, article 357 du Code pénal).

Enfin, la polygamie, notion évoquée par le Code pénal à travers les infractions de bigamie et d’adultère^[24]. Selon la Circulaire d’application, l’article 359 qui sanctionne la bigamie « ne porte pas atteinte au mariage polygame tel qu’il est admis par la coutume [mais] précise seulement les cas où la bigamie est punissable »^[25]. La polygamie, philosophiquement et réglementairement, est ignorée du droit dit écrit où la monogamie est le principe qui n’admet pas d’exception (sauf parfois l’application des règles du droit international privé). Pourtant, elle est une réalité persistante et incontournable des droits négro-africains (Chapuisat, 1972; Mouthieu Njandeu, 2018a, p. 660). Elle peut être vécue en droit ostensiblement; elle y constitue d’ailleurs la forme de droit commun du mariage coutumier^[26].Mais elle peut aussi être perçue en fait, de façon dévoyée, lorsque, très souvent, le mari polygame ne veut ou ne peut assumer les obligations coutumières consubstantielles à son statut; ce qui augure de l’implicite dans le droit coutumier.

La référence tacite au droit coutumier

Dans le but de protéger l’intérêt général, ou les intérêts privés, parfois les deux concomitamment, le Code pénal prend implicitement en compte le droit coutumier dans diverses de ses dispositions. L’implicite se manifeste ici par des faits, actions ou comportements qui relèvent de pratiques ou d’usages, ou qui sont justifiés, à tort ou à raison, par l’idée que l’on appliquerait une coutume.

Certaines de ces dispositions sont comme recouvertes de l’ombre de la mort. L’infraction d’assassinat consiste dans le meurtre commis, notamment, « par empoisonnement »^[27]. La question se pose ici de l’utilisation des procédés d’ordalies (poison végétal, breuvage, araignée divinatrice, etc.) qui sont, dans les usages, des épreuves judiciaires dont l’issue était supposée dépendre de Dieu, et qui établissait la culpabilité ou l’innocence de la personne accusée (Retel-Laurentin, 1974; Raynal, 1994, p. 245). La règle veut ce qui suit : « hormis les cas où la loi en dispose autrement, une infraction peut être établie par tout mode de preuve »^[28]. À notre connaissance, aucun texte ne proscrit formellement les ordalies, les règles procédurales pénales admettant même que la prestation de serment des témoins puisse « être fait dans les formes et rites non contraires à l’ordre public, en usage dans sa religion ou sa coutume »^[29]. On devrait cependant considérer, en raison des incertitudes, voire des abus auxquelles elles donnent lieu, que les ordalies sont contraires à l’ordre public et irrecevables comme modes de preuve. La Cour suprême a d’ailleurs décidé que l’accusé·e qui a pratiqué l’ordalie en ayant fait boire un breuvage empoisonné aux victimes, sans pouvoir établir que l’empoisonnement qui en est résulté était un cas fortuit, est à bon droit coupable du crime d’empoisonnement avec préméditation^[30].

L’infraction de violation de tombeaux et de cadavres^[31] va dans le même sens. Elle consiste dans le fait de violer des tombeaux ou sépultures, de profaner tout ou partie d’un cadavre humain, enseveli ou non. Dans certains cas, il arrive que des personnes profanent des tombeaux pour prélever et conserver le crâne, à des fins cultuelles en vertu de leurs croyances coutumières. Dans d’autres, peuvent tomber sous le coup de cet article les pratiques qui consistent à déterrer des cadavres pour faire un trafic d’ossements humains. Certes, il ne s’agit pas à proprement parler de coutumes, mais on n’est pas loin de pratiques de sorcellerie. Enfin, peuvent être concerné·e·s ceux et celles qui, immédiatement après un décès, mutilent/autopsient le cadavre pour déceler de quoi est morte cette personne. Cette pratique coutumière, proche des ordalies, demeure vivace dans certaines régions du Cameroun^[32].

Quant au port dangereux d’une arme^[33], l’incrimination vise le fait de celui ou de celle qui, même en ayant une autorisation de port d’arme, en porte dans un lieu ouvert au public et dans des conditions susceptibles de troubler la paix publique ou d’intimider autrui. Cependant, il a paru juste aux législateurs et législatrices de tenir compte des données culturelles de fait, car nombreuses d’entre elles relèvent de la manifestation de la coutume. C’est le cas de cérémonies de mariage, de funérailles, de fantasias ou de fêtes villageoises, etc., pendant lesquelles il est d’usage, par exemple, de faire toner des armes à feu^[34]. C’est sans doute la raison qui explique que la Circulaire interprétative du Code pénal de 1967 a déclaré à ce propos que cette infraction serait inapplicable à ceux et celles qui dans « certaines manifestations traditionnelles ou folkloriques, sont porteurs d’armes ». La législation contemporaine, dans des dispositions spéciales sur les armes^[35], semble malheureusement plus ambiguë. Le régime des armes dites de 6e catégorie (armes blanches et celles à effet sonorisant) utilisant la poudre est plutôt tolérant : si leur vente est en principe libre et leur usage « admis à l’occasion des cérémonies funéraires et culturelles », cet usage, ainsi que leur fabrication, est soumis à autorisation administrative préalable (art. 31 à 33 de la loi). Par contre, il y a proscription de l’usage des armes à feu pendant les cérémonies funéraires ou culturelles, sous peine de sanctions pénales (art. 32, 52, Loi). Mais si la fabrication ou la production d’armes, de munitions ou d’éléments d’armes, sans autorisation, est interdite et punie pénalement, le texte fait exception des « poudres ou substances explosives utilisées à des fins culturelles » (art. 49, loi).

D’autres dispositions du Code pénal, à l’opposé des précédentes, exaltent plutôt la vie, soit que l’on s’unisse pour la vie, la donner et la perpétuer, soit que l’on exerce des activités notamment économiques, pour vivre et assurer sa survie.

Pour lutter contre les pratiques coutumières consistant à marier les enfants très jeunes (mariage précoce), surtout les filles (Nations unies, Union africaine, Institut international des droits des enfants, 1990), la législation pénale a depuis fort longtemps incriminé le mariage forcé^[36]; celui-ci consistant à contraindre une personne au mariage ou à donner en mariage une fille ou un garçon mineur·e de 18 ans. La législation de 2016 a relevé cet âge, qui jusqu’à cette date, était de 14 ans pour les filles et 16 ans pour les garçons. Ceci est d’ailleurs en contradiction avec l’âge minimum requis par la législation civile (15 et 18 ans).

Du mariage forcé à l’inceste^[37], il n’y a d’ailleurs qu’un pas. L’inceste est l’union ou le fait d’avoir des rapports sexuels entre parents à un degré de parenté auquel le mariage n’est pas permis par la loi; partant, elle est illégale, civilement et pénalement. Si la loi civile donne au responsable coutumier le droit de s’opposer au mariage, notamment en cas d’ « inceste coutumier »^[38], mais sans donner de définition, la loi pénale en décline les hypothèses (rapports entre ascendant·e·s ou descendant·e·s légitimes ou naturel·le·s, sans limitation de degré; entre frères ou sœurs légitimes ou naturel·le·s, germain·e·s, consanguin·e·s ou utérin·e·s). Or, en droit civil coutumier, certaines règles étaient de mise, sinon persistent. En effet, certaines coutumes reconnaissent et privilégient le mariage entre cousins et cousines croisé·e·s, parfois considéré d’ailleurs comme la meilleure des unions (Zonabend, 1986, p. 30). Y aurait-il, dès lors, inceste au sens pénal? La question demeure posée, ce d’autant plus qu’en droit coutumier, la notion de frère et sœur n’est pas forcément celle connue du droit écrit ou des droits occidentaux, mais renvoie à une catégorie bien plus large, englobant cousins et cousines^[39].

Dans le cadre du vécu des couples mariés, l’infraction d’abandon de foyer^[40] peut être dénoncée par tout parent ou toute parente intéressé·e. Cette infraction est définie comme le fait pour le père ou la mère de famille, sans motif légitime, de se soustraire, en abandonnant le foyer familial, à tout ou partie de ses obligations morales ou matérielles à l’égard de son conjoint ou sa conjointe, de ses enfants. Mais, elle est neutralisée par le fait justificatif précité. Il a été suffisamment démontré dans d’autres écrits que pour le législateur et la législatrice, le « motif légitime » consistait essentiellement, pour la femme, dans la prise en compte d’un de ses droits coutumiers fondamentaux, le droit de retraite (Dzeukou, 2005; 2016).

Bien souvent, les membres de la famille sont amenés à entreprendre ou exercer des activités économiques pour assurer leur survie. C’est ainsi qu’habituellement certain·e·s enfants ou adolescent·e·s sont chargé·e·s de certaines tâches domestiques, agricoles, pastorales, commerciales, etc. par leurs parents ou responsables coutumier·e·s. C’est une tradition en contexte africain (Erny, 1968; Verdier, 1975) qui semble incompatible avec l’infraction de travail forcé (fait de celui ou celle qui, pour satisfaire son intérêt personnel, impose à autrui un travail ou un service pour lesquels il ne s’est pas offert de son plein gré)^[41]. La limite est ténue, surtout lorsqu’il est admis en droit civil que les parents jouissent encore d’un droit de correction, manifestation de la puissance paternelle^[42].

Le travail contraint peut d’ailleurs dégénérer ou masquer une situation d’esclavage. À ce propos, l’exposé des motifs du décret du 26 avril 1923 qui l’incriminait pour la première fois précisait que la finalité était de « combattre avec efficacité l’esclavage dans les territoires du Cameroun placés sous mandat de la France […]. Ces mesures [devaient] être complétées par la répression de la mise en gage des personnes : en effet, les coutumes indigènes peuvent donner lieu à cet égard, à des abus et permettent parfois le maintien d’un esclavage déguisé » (Exposé des motifs). On distinguait alors trois sortes d’esclavages. D’abord « l’esclavage de case », sorte d’asservissement de nature essentiellement domestique qu’admettaient certaines coutumes africaines, notamment dans les régions islamisées. Les esclaves de case étaient en général des captifs et captives ou leurs descendant·e·s (guerre, razzias). Ensuite, l’esclavage résultant de la mise en gage des personnes, cette dernière ne concernait originellement que les personnes de sexe féminin; la situation d’esclave ressortait ici du statut de garantie de l’individu remis au créancier ou la créancière par le débiteur ou la débitrice – ce garant était en général un membre de sa famille –, cas assez fréquent, soit pour former un gage de la créance, soit pour éteindre la dette par le biais du travail qu’il fournira. On y assimilait la mise en servitude. Enfin, l’esclavage dissimulé sous forme d’adoption ou de mariage. De l’adoption, une situation d’esclave pouvait naître lorsqu’un individu faisait usage de ce biais pour s’attacher des employé·e·s de maison; de même, du mariage, lorsqu’une personne obtient, mieux fait l’ « acquisition » d’une ou de plusieurs femmes, l’acte d’esclavage survenant quand ces pratiques coutumières dégénèrent en abus en prenant la forme d’une exploitation pure et simple (esclavage interne). Tous ces faits sont désormais réprimés par le Code pénal à travers les infractions d’esclavage, mise en gage des personnes, trafic et traite des personnes^[43].

Il est à noter que certaines infractions peuvent faire appel, pour leur mise en œuvre, aux règles du droit coutumier. Par exemple, l’abus de confiance, dont il a été décidé que les juges du fond qui constatent que les parties relèvent du droit coutumier, avaient l’obligation, pour établir l’existence de l’infraction, de rechercher le mode de preuve coutumièrement admis^[44]. C’est dire que la prise en compte du droit coutumier demeure constante dans le Code pénal, bien qu’il l’ait assaini.

L’épuration du droit coutumier par le nouveau Code pénal

Afin de débarrasser le droit coutumier de certaines de ses imperfections, le Code pénal de 2016 a entrepris de toiletter, voire d’incorporer certaines infractions déjà existantes, puis d’en créer de nouvelles.

La modification de certaines incriminations

En reprenant dans son corpus la quasi-totalité des infractions qui touchaient le droit civil coutumier, le Code pénal de 2016 n’a pas manqué de les réformer, contribuant incidemment ainsi à une adaptation de la coutume aux évolutions sociales.

Certaines d’entre elles ont fait l’objet de réformes proprement dites. Une des formes du mariage coutumier consistait dans le mariage par rapt ou par enlèvement, dans lequel la future épouse, très souvent informée du projet et parfois à son initiative, est capturée ou enlevée de force à sa famille, qui y donnera postérieurement son approbation (Bontems, 2001). En incriminant naguère cet aspect du mariage coutumier, la législation avait prévu deux causes d’exonération. En effet, était punie de peines délictuelles une personne qui, avec ou sans fraude ou violence, enlève, entraîne ou détourne une autre personne mineure de 18 ans contre le gré des responsables de sa garde légale ou coutumière. Cependant, cette incrimination n’était pas applicable, à l’individu qui prouvait qu’il avait été induit en erreur sur l’âge de la victime; mais surtout, au cas où la personne mineure ainsi enlevée, entraînée ou détournée épousait l’individu responsable de l’enlèvement, à moins que la nullité du mariage n’ait été prononcée^[45]. Dans le Code pénal de 2016, cette seconde excuse absolutoire a été évincée : « Le mariage subséquent de l’auteur des faits avec la victime est sans effet sur les poursuites et la condamnation », disposition également réitérée pour les infractions d’outrage privé à la pudeur et de viol^[46]. Désormais donc, le mariage subséquent n’efface plus l’infraction. Il y a là un souci évident de protection de la jeune fille ou de la femme.

La même finalité transparaît également à travers la réforme de l’infraction d’adultère^[47]. Dans le droit antérieur, la discrimination était patente au détriment de la femme mariée. Elle était adultère du moment qu’elle avait « des rapports sexuels avec un autre que son mari », qu’importait le lieu ou la fréquence. Par contre, le cas du mari n’est considéré que si, au domicile conjugal, il avait de tels rapports avec d’autres femmes que son ou ses épouses, ou alors s’il entretient, hors du domicile conjugal, des « relations sexuelles habituelles avec une autre femme » (ancien article 361 du Code pénal). Le droit d’être polygame était alors utilisé par les maris coupables de relations adultérines comme prétexte pour se soustraire à leur responsabilité pénale : il leur suffisait de dire qu’ils étaient dans une relation de fiançailles avec leurs amantes qui étaient considérées par la jurisprudence comme leurs futures femmes (Meloné, 1971). La doctrine, qui avait alors critiqué cette défaveur manifeste (Keubou, 1997; Kere Kere, 1996b), a été enfin entendue par les législateurs et législatrices, lesquel·les internalisent d’ailleurs les dispositions de la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes (Nations Unies, 1979). Mari et femme ont dorénavant des obligations équipollentes : est puni, comme la femme, « le mari qui a des rapports sexuels avec d’autres femmes que son ou ses épouses. Toutefois, la preuve de l’existence d’une union polygamique incombe au mari » (nouvel article 361 du Code pénal). L’institution coutumière qu’est la polygamie n’est donc plus une cause d’exonération de la responsabilité pénale du mari en cas d’adultère.

Un autre exemple de réforme est illustré par l’infraction de torture, intégrée dans le Code pénal de 1967 par une loi de 1997^[48]. Elle s’est traduite par l’insertion, expressément faite, des autorités coutumières comme possibles auteurs et autrices, instigateurs et instigatrices des actes de torture. Ainsi, le terme « torture » désigne tout acte par lequel une douleur ou des souffrances aiguës, physiques, mentales ou morales sont intentionnellement infligées à une personne par un·e fonctionnaire, une autorité traditionnelle ou toute autre personne agissant soit à titre officiel, soit à son instigation, soit avec son consentement exprès ou tacite, à des fins coupables. L’autorité législatrice a-t-elle été sensible aux récriminations faites, au-delà des autorités de police ou de gendarmerie, à certains chefs traditionnels, notamment des régions septentrionales du Cameroun qui exercent une justice personnelle et disposent de prisons privées (Kamto, 1990; Nkou Mvondo, 1997)? Il faut bien le croire, car les rédacteurs et rédactrices du Code de 2016 ont délibérément ajouté l’expression « autorité traditionnelle » que ne comportait pas le texte originel.

Pour la mise en œuvre de ce texte, la question que l’on peut se poser est de savoir ce que recouvre ladite expression. Si l’on peut convenir que par « autorité » il faut entendre, étymologiquement^[49], « le pouvoir donné dans l’exercice d’une fonction », c’est-à-dire le pouvoir de commander, puis, l’organe investi de ce pouvoir (Cornu, 2014, p. 108), peut-on considérer qu’elle puisse être non pas seulement une autorité publique, mais aussi privée? Dans le silence de la loi, et parce qu’elle n’a pas distingué, ces deux hypothèses sont mobilisables. Comme autorité publique, il pourra s’agir, au sens large, du chef traditionnel^[50] dont le statut est réglementé, voire l’un ou l’une de ses « ministres »; par exemple un·e notable dont la qualité est connue de la loi, sans que son statut ne soit réglementé. Les responsables coutumier·e·s ou les gardien·ne·s coutumier·e·s peuvent être concerné·e·s comme autorités privées. Il y aurait lieu de se demander à leur propos, une fois encore, où se situe la limite entre le droit de correction paternel/parental et l’infraction de torture : est-ce que le gardien ou la gardienne de la coutume qui corrigerait à l’excès l’enfant qui est sous sa responsabilité serait passible de poursuites pénales pour torture? L’actualité n’est pas rare de faits divers effroyables où des personnes commettent des actes de torture sous prétexte de donner une leçon aux enfants placé·e·s sous leur autorité. Un indice de solution consisterait à dire que le droit de correction participe de l’éducation des enfants, tandis que la torture vise à les dégrader, à les humilier, etc.

La réforme opérée par le Code pénal de 2016 est allée jusqu’à l’intégration, dans l’énumération des articles du Code, d’infractions éparses contenues dans des textes spéciaux et figurant déjà dans l’ordre juridique camerounais.

Il s’agit entre autres, d’une part, de l’infraction de trafic et de traite des personnes^[51] – fait de celui ou celle qui se livre, même occasionnellement, au trafic ou à la traite des personnes; les peines pouvant être aggravées en fonction de l’âge de la victime, des circonstances, de la qualité du mis en cause – figurant dans une loi de 2005 cantonnée aux enfants, abrogée par une loi de 2011 qui l’a étendue à toute personne^[52]. Cette dernière, non abrogée par le Code pénal de 2016, définit les expressions de « trafic des personnes », « traite des personnes », « exploitation des personnes ». À l’évidence, ces dispositions entendent réprimer le abus auxquels donnent lieu les pratiques ou usages, parfois fondés sur la coutume, qui consistent à confier ou placer un·e enfant mineur·e, voire majeur·e, auprès de personnes tierces pour un apprentissage, une formation, un travail ou tout simplement une éducation (adoption coutumière), qu’il y ait rémunération ou non. L’exemple du placement, par certaines personnes ou structures, de jeunes filles au pair dans les grandes villes camerounaises ou à l’étranger, est patent.

Il s’agit également, d’autre part, de l’infraction de vente illicite de médicaments (Lowé Gnintedem, 2020)^[53]. C’est le fait de quiconque vend un médicament sans y être légalement autorisé, vend un médicament contrefait, périmé ou non autorisé, ou détient, pour le vendre, un médicament falsifié, altéré ou nuisible à la santé humaine. Dans le droit antérieur, cette infraction figurait déjà à l’article 258 al. 2 du Code pénal de 1967 (qui ne visait que la troisième hypothèse), puis dans la loi n° 90-035 du 10 août 1990 relative à l’exercice de la profession pharmaceutique (dont l’article 16 prohibait l’exercice illégal des actes professionnels de pharmacien·ne·s, notamment la vente des médicaments). Dans le cadre de cette infraction, on s’interroge à juste titre sur la place et l’incidence de la médecine et la pharmacopée traditionnelles, et même au-delà, sur le contenu des politiques de santé publique (Kamgoui Kuitche, 2017). Les « médecins » traditionnel·le·s (tradipraticiens et tradipraticiennes, guérisseurs et guérisseuses, naturopathes, rebouteux et rebouteuses, etc.), dont certain·e·s se réclament et usent expressément du titre de « docteur et docteure », ainsi que leurs « médicaments » (potion, onguent, antidote, etc.), lesquels exercent et vendent ostensiblement sur les places publiques, seront-ils/elles soumis·e·s à l’emprise de cette infraction? Pour les autorités administratives, la réponse est négative. Selon le ministre de la Justice, le médicament est « un produit présenté comme ayant des propriétés préventives ou curatives cliniquement établies » (Esso, 2016)^[54]; de même, « la médecine non conventionnelle du fait de l’absence d’études cliniques systématiques, utilise des produits qu’il est souvent difficile de qualifier de ‘médicaments’ » (Esso, 2016). Pourtant, la définition générale qu’en donne la loi n’exclut pas, a priori, la notion de médicament au sens des us et pratiques traditionnels^[55]. De même que les « médecins » traditionnel·le·s peuvent se prévaloir de l’exercice de leurs activités sur la base d’usages ancestraux reconnus. Seuls les juges pourraient lever toute équivoque, comme cela devra être fait dans le cadre de la mise en œuvre des infractions nouvellement créées.

La création de nouvelles incriminations

L’assainissement du droit coutumier par le Code pénal passe aussi par l’adjonction à ce corpus de nouvelles infractions. Nul doute que si l’autorité législatrice a choisi cette voie, c’est que certaines pratiques coutumières se perpétuent, mais nécessitent pourtant d’être annihilées.

Un premier exemple peut être donné à travers l’infraction d’assassinat^[56]. Il s’agit d’un meurtre, mais commis dans certaines circonstances. Aux trois hypothèses déjà prévues, le nouveau Code pénal en a ajouté une quatrième, à savoir le meurtre commis « pour procéder au trafic des organes de la victime ». Pour une opinion, le but est de lutter contre les crimes rituels, si bien qu’il est permis de s’interroger : s’agit-il de combattre les survivances contemporaines de pratiques sacrificielles coutumières? (Fisyi, 1990; Rau, 1957) Il existe en effet au Cameroun, depuis une décennie, une résurgence alarmante d’assassinats suivis de prélèvements ou d’ablation d’organes à valeur symbolique avérée (sexe, sang, sein, cœur, membres). Les crimes rituels, notamment les sacrifices humains, n’étaient pas ignorés de certaines coutumes, comme en témoigne la doctrine (Raynal, 1994, p. 92-142) ou l’exposé des motifs du décret colonial du 26 avril 1923 sur la répression de la traite et de l’anthropophagie au Cameroun^[57] qui déclarait : « chez certaines tribus du Cameroun, une des principales raisons qui semble pousser l’indigène à chercher à acquérir des captifs est le désir de s’assurer des victimes pour les sacrifices rituels. Or, il n’existe dans notre législation actuelle [la version française, bien entendu] aucune base de droit qui permette de réprimer judiciairement l’anthropophagie, crime inconnu chez nous… ».

Si le doute était encore permis avec la précédente innovation, il ne l’est plus avec d’autres incriminations. L’exposé des motifs du projet de loi portant Code pénal a été, à ce sujet, très clair : il s’est agi de procéder à « l’internalisation des Conventions internationales ratifiées par le Cameroun. Il s’agit de la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes^[58]. Sont désormais réprimées les mutilations génitales tant masculines que féminines (article 277-1) et les atteintes à la croissance d’un organe (article 277-2). Dans le même esprit de la Convention, l’article 361 réprimant l’adultère a été reformulé et (l’infraction) d’expulsion du domicile conjugal (article 358-1) a été ajoutée.

Il est également question de la Convention des Nations unies relative aux droits de l’enfant^[59] : « les entraves au droit à la scolarisation des enfants sont réprimées (article 355-2) ». La doctrine, depuis longtemps, avait fait appel à une intervention pressante du pouvoir législateur (Akomndja Avom, 2005; Mouthieu Njandeu, 2000; Foko, 2009; Tabe Tabe, 2018).

S’agissant des mutilations génitales^[60], la finalité est de combattre les pratiques néfastes et certains rites d’initiation en matière coutumière, notamment la pratique de l’excision des jeunes filles (FIDH et Coalition de la campagne, 2010; Nations unies, 2012; Union africaine, 2015; Institut international des droits des enfants, 1990). Ce fait, qui regroupe des actes divers (excision, infibulation, incision, scarification, etc.), peut être aussi réprimé par l’article 277 du Code pénal au titre de blessures graves. Cependant, la création d’une infraction autonome renforce, et témoigne de la volonté de l’autorité législatrice de lutter contre de telles pratiques, parfois justifiées par la coutume. Ainsi, « celui qui procède à la mutilation de l’organe génital d’une personne, quel qu’en soit le procédé », est puni des peines criminelles de l’article 277. La peine est l’emprisonnement à vie si les responsables se livrent habituellement à cette pratique ou si cela est fait à des fins commerciales, ou encore si la mort de la victime en résulte. Mais ces dispositions ne sont pas applicables « si les faits sont accomplis par une personne habilitée et justifiés par la nécessité de sauver la victime » (article 277-1 alinéa 4 du Code pénal). Il faut souligner, pour le regretter, le fait que les rédacteurs et rédactrices du Code n’ont pas suffisamment tenu compte de l’acte de circoncision masculine. À lire strictement le texte, cette pratique, pourtant acceptée, serait susceptible de tomber sous le coup de la loi pénale, si par « personne habilitée », on n’entrevoyait que les membres du corps médical; la circoncision ayant une vertu essentiellement hygiénique et esthétique, et non directement salvatrice.

Le rapprochement de l’infraction précédente peut être fait avec celle d’atteinte à la croissance d’un organe^[61]. Elle consiste dans le fait de celui ou celle qui, de quelque manière que ce soit, porte atteinte à un organe dans le but d’entraver sa croissance normale. Le souci de lutter principalement contre la pratique répréhensible dite du « repassage des seins » – destinée à contenir et différer le plus tard possible l’apparition des signes extérieurs de manifestation de la puberté féminine – est évident. L’Institut international des droits de l’enfant décrit cette pratique secrète qui a

pour objectif de freiner le développement des seins des adolescentes afin d’empêcher que leur corps attire les convoitises des hommes. Les mères espèrent ainsi empêcher que leurs filles ne s’engagent dans des relations sexuelles précoces qui signifient pertes de la virginité avant le mariage, risque de grossesses précoces et de désintérêt pour les études (Institut international des droits des enfants, 1990, p. 16).

Si l’on peut discuter du caractère coutumier d’une telle pratique, il n’en demeure pas moins qu’elle existe au sein de nombreuses familles et elle peut être rangée au rang d’usages (Ndonko et Ngo’o, 2006; Tetchiada, 2006).

Une dernière infraction relative aux enfants a également été instituée pour assurer leur développement intellectuel, mais surtout pour combattre la discrimination traditionnelle fondée sur la préférence systématique des garçons sur les filles. Dans les coutumes de la plupart des groupes sociaux, tribus ou ethnies, l’idéologie a toujours été d’attribuer une valeur supérieure aux garçons au détriment des filles, à l’homme au désavantage de la femme. Cela a induit des conséquences encore difficiles à résorber : pratiques discriminatoires, exclusion successorale, absence de droits sur la terre, inégalités matrimoniales, division disproportionnée des tâches ou fonctions sociales (domestique, agropastorale, artisanale, etc.), refus ou moindre accès à l’instruction, etc. C’est ce dernier aspect que vise précisément le texte, à travers l’infraction d’entrave au droit à la scolarisation^[62], consistant dans le simple fait du « parent qui, disposant de moyens suffisants, refuse de scolariser son enfant ».

Quant à la femme mariée proprement dite, elle fait l’objet, par-delà l’édiction d’autres mesures salutaires (Péfolé, 2020; Takafo-Kenfack, 2020), d’une protection en ce qui concerne la continuité de la résidence conjugale. En vérité, l’infraction d’expulsion du domicile conjugal^[63] concerne les deux époux, mais la réalité des faits démontre à suffisance que c’est surtout le besoin de rassurer la femme mariée, et par ricochet ses enfants, qui est recherché. Sa fragilité est évidente face à son époux ou des tiers, très souvent les créanciers et créancières de celui-ci (ex. acquéreurs ou acquéreuses du domicile conjugal) ou les membres de sa famille (ex. beaux-frères de l’épouse). En droit coutumier, la femme, autrefois considérée comme une « chose » dont les ayants droit du mari pouvaient hériter, ou mineure et incapable, a vu son statut évoluer sans rattraper ni en fait ni en droit la condition de l’homme : elle n’en est pas l’héritière; elle ne dispose pas des mêmes droits et pouvoirs que lui sur les biens conjugaux; elle était présumée être pour quelque chose dans le décès éventuel de son époux, etc. Aussi Mouthieu Njandeu souligne-t-elle :

c’est généralement au décès de l’époux que les membres de sa famille voire les coépouses, leurs enfants ou les propres enfants légitimes de la veuve interviennent pour expulser la veuve du domicile conjugal. Or, l’article 21 du Protocole de Maputo reconnaît à la veuve le droit de continuer à habiter dans le domicile conjugal (Mouthieu Njandeu, 2018b, p. 96).

Partant, la législation de 2016 a érigé en délit le fait de l’époux ou l’épouse qui, en dehors de toute procédure judiciaire, expulse, sans motif légitime, son conjoint ou sa conjointe du domicile conjugal. La peine est augmentée si : a) la victime est une femme enceinte; b) l’expulsion est accompagnée ou précédée de violences physiques ou morales, de la confiscation ou de la destruction des effets personnels de la victime; c) l’expulsion est commise par une personne autre que le conjoint ou la conjointe de la victime. Il faut croire que cette disposition est applicable aussi bien pendant qu’après le mariage (divorce, décès, nullité), il suffirait que l’un ou l’une des membres du couple soit vivant et habite toujours le domicile conjugal.

Conclusion

Il est indéniable que cette réforme du Code pénal opérée en 2016 fut bienvenue, nonobstant des imprécisions et des omissions. Par exemple, les termes « médicament » ou « inceste » auraient mérité d’être clairement définis. L’autorité législatrice aurait pu également étendre aux gardiens et gardiennes ou responsables de la coutume, notions également non précisées, l’infraction d’entrave au droit à la scolarisation, limitée uniquement à la personne des parents. Il est pareillement regrettable qu’elle n’ait pas pensé à encadrer le droit de correction parental, les abus auxquels donnent lieu les rites de veuvage (Péfolé, 2020, p. 98; Takafo-Kenfack 2020, p. 185), voire la protection du statut de l’héritier principal ou héritière principale, ou encore à incriminer formellement le trafic des ossements humains (au-delà des pratiques de sorcellerie ou de violation de cadavre).

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