Le code panafricain des investissements

Le droit international des investissements a mauvaise presse dans l’opinion publique. Il est souvent perçu comme une nécessité imposée, vecteur d’une certaine forme de domination capitalistique (Rosiak, 2004). En effet, pour attirer les investissements de l’extérieur, l’État d’accueil s’engage à accorder un traitement particulier aux entreprises et activités économiques des investisseurs étrangers. La forme la plus expressive de ce traitement dérogatoire est la soumission à l’arbitrage des éventuels litiges qui pourraient survenir entre la puissance souveraine et le particulier étranger.

Cette question de l’attraction des personnes publiques devant des tribunaux ad hoc pour protéger les intérêts des investisseurs a suscité de vastes débats à l’occasion de l’approbation de l’Accord économique et commercial global, entre le Canada et l’Union européenne (2017). Plus largement, elle interroge les obligations respectives des parties prenantes, l’État hôte et l’investisseur. De telles prescriptions sont garanties soit par diverses dispositions des lois nationales des pays d’accueil, portant généralement le nom de  « Code des investissements », soit par de très nombreux accords internationaux d’État à État, habituellement connus sous l’intitulé  « Traités bilatéraux de promotion et de protection des investissements » (TBI, ci-après). Ces instruments peuvent aussi être régionaux, comme l’Accord sur la promotion, la protection et la garantie des investissements entre les États membres de l’Organisation de la Conférence islamique (1981). Le nouveau Code panafricain des investissements, dont le projet a été adopté fin 2016 par une commission d’experts de l’Union africaine, est un instrument de ce type, dont l’ambition est continentale.

Le recours à ces instruments internationaux de facilitation des investissements étrangers est issu d’un retournement doctrinal des États du Sud, sous la pression de difficultés économiques, politiques et sociales croissantes, en partie liées à la dépréciation des termes de l’échange. L’ancien Tiers monde a abandonné les théories étatistes et marxisantes des années 1970, alors en vogue, pour se rallier à la fin des années 1980 au libéralisme dominant visant à déréguler les flux mondiaux d’investissements. Les États, notamment ceux du Sud, ont en effet initialement souscrit à de tels engagements dans l’espoir que ces réglementations et conventions participeraient à leur développement économique et social, en attirant des fonds et entreprises elles-mêmes générant industrie, infrastructures et emplois.

Curieusement, cette  « cause de développement » est inscrite de façon systématique dans le préambule de la plupart de ces traités, mais cette mention n’avait guère d’effet juridique sur les investissements attendus, sur leur contenu et sur leurs objectifs. Cette dérégulation du  « laissez-faire », du  « laissez-passer » a donc suscité le cantonnement du développement (économique, humain, durable, suivant les différents concepts en usage) dans un rôle d’origine quasi métaphysique du traité, sans portée concrète, et notamment sur les obligations des investisseurs étrangers dans leurs activités à l’intérieur de l’État hôte. Ainsi, même si le traité est passé au nom de la contribution de l’investissement étranger au développement de l’État hôte, paradoxalement rien n’est fait pour intégrer dans le droit une condition ou une obligation de contribuer effectivement à ce développement (Garcia-Bolivar, 2012).

Face à cette lacune s’est dessinée une tendance  « progressiste » parmi les tribunaux arbitraux. Ceux-ci doivent déterminer leur compétence sur chaque litige qui leur est soumis, en application de l’article 25 de la Convention CIRDI (Centre international de règlement des différends relatifs aux investissements) de 1965. Or, cette dernière mentionne également, dans son préambule, l’effet positif attendu des investissements transnationaux pour le développement des États membres. Sur ce fondement, sans doute fragile, certains de ces tribunaux arbitraux ont donc exigé, comme critère instituant leur compétence, que l’investissement étranger bénéficiant de leur juridiction contribue  « significativement » au développement de l’État hôte (CIRDI, 2001, Salini c. Maroc). Cette tendance s’est affirmée dans le courant des années 2000, un comité ad hoc ayant annulé pour la première fois la sentence d’un tribunal arbitral parce que celui-ci n’avait pas recherché, pour déterminer sa compétence, si l’investissement avait participé  « d’une manière ou d’une autre au développement économique de l’État hôte » (CIRDI, 2006, M. Patrick Mitchell c. RDC). Néanmoins, ce critère supplémentaire de définition de l’investissement a suscité de nombreuses polémiques quant à sa fiabilité, son utilité, et tout simplement sa juridicité. Aussi la jurisprudence arbitrale est-elle très divisée, et fluctuante, à ce sujet.

Cette faiblesse juridique de l’exigence de participation au développement, qui n’est, tout compte fait, que très aléatoirement opposable à l’investisseur, est associée, parfois, à des clauses de stabilisation de la législation et de la réglementation nationale qui peuvent aller jusqu’à une forme de  « gel » général des politiques publiques de l’État hôte vis-à-vis de l’investisseur (Howse, 2011). Cela aboutit à une situation perçue comme profondément inégalitaire, et même léonine, entre d’une part l’investisseur et son investissement, protégés sans aucune contrepartie identifiée, et d’autre part l’État, obligé, et dépossédé d’une bonne part de ses attributions souveraines (Beauchard, 2017). À ce constat s’ajoute le fait que certains de ces investisseurs privés sont des sociétés transnationales parfois plus riches que les États hôtes eux-mêmes. De plus, au fond, des questions conflictuelles, au niveau des normes et valeurs, apparaissent entre ce statut spécial de l’investisseur étranger, et les potentielles violations des droits de l’homme ou les atteintes à l’environnement, et ce avec de plus en plus d’acuité (CNCDH, 2017).

Tout ceci amène à une crise latente pour un mécanisme arbitral de règlement des différends qui, même s’il est consenti par les États et reste une voie d’exception, est perçu comme fondamentalement  « déséquilibré » (Ranjeva, 2017), au détriment des pays en développement et, à travers eux, de leur population.

Une nouvelle génération d’instruments de promotion et de protection des investissements est donc en train de voir le jour depuis le milieu des années 2010, avec une volonté très nette de réforme générale du droit des investissements et de l’arbitrage. L’objectif est clair: il s’agit de revitaliser le rôle de l’État dans un contexte de développement durable qui implique – et oblige – toutes les parties prenantes, investisseurs étrangers compris. Le Code panafricain constitue, à n’en pas douter, l’un des exemples les plus aboutis de régénération du droit des investissements à l’aune de l’impératif commun de développement durable, qui peut susciter à terme une véritable mutation des obligations des investisseurs. Ceci sans pour autant provoquer un effondrement, une remise en cause totale d’un système arbitral qui fonctionne et auquel les États reconnaissent une utilité, puisqu’ils sont très rares, et isolés, dans sa dénonciation.

Le Code panafricain des investissements (ci-après, le Code panafricain) est en effet l’un des moyens juridiques de faire passer la responsabilité sociale des entreprises et des organisations (RSE/RSO) d’un statut ambigu à un statut opposable. C’est ce que certains ont appelé le passage de  « l’utopie » à la réalité procédurale (Cadet, 2014), ou de façon plus triviale passer de  « l’éthique en toc » à un authentique  « droit au développement » pour les bénéficiaires de cette action. Élaboré en 2015-2016, le Code panafricain n’est pas le premier instrument international à se préoccuper de développement durable et de RSE/RSO en matière d’investissements. À titre d’exemple, l’Union européenne, dans ses négociations d’accords les plus récents en ce domaine, veille désormais à insérer des clauses relatives à ces préoccupations majeures, même si leur effectivité pose encore question (Hradilova et Svoboda, 2018). Néanmoins, le Code panafricain a le mérite de présenter un système moderne et complet de normes et d’obligations mêlant étroitement investissement, développement et RSE, et ses rédacteurs ont l’espoir de le voir appliqué à une vaste échelle régionale, c’est-à-dire les cinquante-cinq États membres de l’Union africaine.

Cette innovation d’un régime africain des investissements alliant objectifs de développement et responsabilité sociale des entreprises est encore balbutiante, mais mérite d’être analysée pour en déterminer le potentiel, les modalités de son maniement éventuel comme instrument juridique, et les perspectives d’avenir qui y sont attachées s’attachent. Très peu de publications en langue française ont été faites sur le Code panafricain en général, ou plus spécifiquement sur son apport en matière de juridicisation de la RSE et de création d’obligations d’agir pour le développement. Il paraît pertinent d’aborder cette problématique dans un ouvrage dont l’ambition est d’être concrètement utile aux juristes et à toute personne intéressée par ces questions.

Aussi, dans l’optique d’une présentation succincte et didactique, seront d’abord évoquées les vertus du Code panafricain des investissements. Ce Code est la revanche des partisans de la régulation des investissements sur la doctrine dominante, qui postulait le libre-échange par la dérégulation. Dans l’optique du Code, le droit n’est plus écarté pour laisser faire les échanges ; il est au contraire littéralement mis au service du développement durable. Puis sera abordée la question des vices de ce prototype juridique dont les effets sont encore hypothétiques.

Les vertus du code panafricain des investissements: le droit au service du développement durable

Le Code panafricain est un modèle de transformation du droit des investissements en instrument effectif du développement durable des États hôtes. S’il n’est pas unique en son genre dans les nouvelles réglementations qui fleurissent dans le droit des investissements, il constitue un modèle d’ « africanisation » de cette branche du droit (Mbengue et Schacherer, 2017). Cette africanisation s’exprime par l’affirmation sans équivoque de la condition de participation au développement durable pour que l’opération économique soit considérée comme un  « investissement » bénéficiant d’une protection spéciale. Ce critère préalable, une fois fondé, permet de conjuguer obligations des investisseurs au titre de la RSE et droits des États à agir pour le développement, donnant un contenu ostensiblement pro-développement au Code panafricain d’investissements.

La condition de contribution au développement dans la définition de l’investissement

Le Code panafricain a le mérite de formaliser, en l’insérant clairement dans la définition même des investissements protégés au titre de cet instrument, la condition de contribution au développement de l’État hôte par l’activité économique d’origine étrangère qui souhaiterait bénéficier de cette protection. L’objectif du Code est, non pas simplement d’espérer favoriser le développement en attirant les investissements, comme les TBI des générations précédentes, mais bien de responsabiliser l’investissement attendu (et le comportement des investisseurs en conséquence) en ne protégeant que ceux qui contribuent au développement durable. Dans cette optique, le préambule du Code précise que ses rédacteurs l’ont élaboré en  « tenant compte des Objectifs de développement durable ».

Néanmoins, pour qu’elle soit opérationnelle, il fallait faire passer cette garantie du préambule au corps du texte, car c’est en général là que pèchent la plupart des TBI et Codes de promotion et de protection des investissements étrangers. Le Code panafricain réussit cette translation dans ses articles premier ( « Objectif ») et quatre ( « Définitions »). Le texte permet ainsi d’établir un critère de participation au développement qui pourrait être directement opposable aux investisseurs, lors d’un éventuel contentieux, au moment de la détermination de la compétence du tribunal arbitral.

Article premier – Objectif.

L’objectif du présent Code est de promouvoir, de faciliter et de protéger les investissements qui favorisent le développement durable de chaque État membre, et en particulier celui dans lequel l’investissement est réalisé. […]

Article 4 – Définitions.

[…] Un investissement selon le présent Code doit présenter les caractéristiques suivantes: une activité commerciale substantielle conformément à l’alinéa 1 [c’est-à-dire créant des emplois et ayant un impact mesurable sur l’économie locale], l’engagement de capitaux ou d’autres ressources, l’espoir d’un gain ou d’un profit, la prise de risques, et une contribution significative au développement de l’État d’accueil (Code panafricain, articles 1 et 4).

C’est en soi une avancée notable, qui impose à l’investisseur d’exercer une activité économique réelle, et de surcroît bénéfique, pour l’État hôte avant de prétendre à un traitement différencié en cas de litige relatif à son investissement. Cette prescription a un double effet positif, théorique et pratique.

Elle a une fonction théorique utile du point de vue de la stabilité de la jurisprudence arbitrale. C’est l’amorce d’une sécurité et d’une confiance accrue entre les parties prenantes (États comme investisseurs). L’état actuel de ce droit n’est en effet pas satisfaisant, de nombreux acteurs ne sachant que faire de ce critère de développement mal assuré et mal déterminé (Monebhurrun, 2016). Cette prescription écarte d’emblée la critique régulièrement entendue, qui dénonce le droit des investissements comme l’instrument de soumission de l’intérêt public à des opérations financières privées du type investissements de portefeuille ou fonds-vautours (Beauchard, 2017). En ajoutant ce critère de développement durable au droit international des investissements, celui-ci s’en trouve légitimé, et plus acceptable, si cet  « impératif moral fondamental » du développement durable (Moon, 2018) est explicitement garanti comme cadre de l’investissement transnational.

Cette prescription a une fonction pratique également utile. Une telle condition préalable de développement est le socle sur lequel peut se réaliser la responsabilité sociale des entreprises, mais aussi celle de l’État vis-à-vis des besoins de sa population. Ce dernier aspect, qui recouvre une prérogative et un devoir d’agir pour l’État en considération des besoins de sa population, forme le droit au développement dont les progrès sont réels devant les juridictions africaines (Serrurier, 2016). En effet, pour atteindre ce développement durable auquel doivent participer les investissements (Behringer et Szegedi, 2017), le Code permet par suite le déploiement d’obligations pour les investisseurs et de droits pour les États hôtes, dans un esprit relativement équilibré qui tranche avec les aspirations tiers-mondistes des années 1970-1980.

La combinaison des droits de l’État hôte et des obligations des investisseurs pour la réalisation des objectifs de développement

S’il y a bien un caractère prégnant du Code panafricain, c’est l’affirmation, souvent en binôme, des droits des États à agir pour le développement en réglementant d’une part; et des obligations des investisseurs, pour que leur investissement soit considéré comme participant au développement de l’État hôte, d’autre part. Les États africains étant ralliés à l’économie de marché, ce droit de réglementer apparaît comme une prérogative ponctuelle de rectification, tandis que les obligations de l’investisseur constituent le quotidien attendu et continu de ces activités au service du développement durable.

Les chapitres 4 et 5 du Code panafricain constituent le cœur d’une responsabilité sociale des investissements étrangers transcrite dans le droit, véritablement juridicisée à travers les obligations des investisseurs (chapitre 4), obligations qui peuvent être partagées avec l’État hôte (chapitre 5). Il faut d’emblée préciser que le Code panafricain est un instrument équilibré, établissant également des obligations à la charge des États dans les domaines économiques, sociaux et environnementaux. Certaines de ces obligations sont d’ailleurs à la charge uniquement des États, comme la politique concurrentielle (article 28) ou la réglementation bancaire (article 31). Par exemple, pour ce qui est de l’interdiction des pratiques de dumping social entre les membres, le Code panafricain est limpide en son article 34:

1. Les États membres ne doivent pas encourager l’investissement en assouplissant leur droit du travail. Par conséquent, chaque État membre veille à ne pas renoncer ou déroger à cette législation afin d’encourager l’établissement, le maintien ou l’expansion d’un investissement sur son territoire (Code panafricain, article 34).

Ces obligations partagées, ou réciproques, entre l’État hôte et les investisseurs rythment la structure des articles 25 à 40 qui forment le chapitre 5 du Code panafricain. Ceux-ci se succèdent en effet en énonçant, en fonction du domaine visé par l’article, dans un premier alinéa, l’obligation étatique; puis dans un second alinéa, l’obligation entrepreneuriale des investisseurs. Des obligations partagées existent ainsi en matière de transfert de technologie (article 29), notamment de technologies plus respectueuses de l’environnement naturel (article 30). Si ces deux derniers articles recouvrent essentiellement des incitations ou des obligations de moyen, les États et les investisseurs sont bien mentionnés conjointement comme débiteurs réciproques de ces clauses. Ces articles témoignent de la volonté des rédacteurs du Code d’aboutir à un compromis,  « à atteindre un équilibre général entre les droits et obligations des États et ceux des investisseurs » (préambule du Code).

Le chapitre 4 impose quant à lui des obligations à la seule personne de l’investisseur. Il se structure en obligations procédurales telles que la transparence dans la gouvernance des entreprises (article 19) ou l’interdiction de la corruption (article 21). Il comporte également une obligation de fond qui retranscrit une revendication historique des États africains, la souveraineté permanente sur les ressources naturelles. Celle-ci se traduit à l’article 23 par une obligation des investisseurs de gérer les ressources naturelles qu’ils possèdent ou exploitent dans un sens qui ne soit pas nuisible à l’État hôte. Cela est néanmoins bien classique, et là où le principe de souveraineté sur les ressources naturelles aurait pu avoir un impact novateur, le Code manque son effet: pour respecter les  « droits des populations locales », les investisseurs  « évitent les pratiques d’accaparement des terres » (Code panafricain, 2016, p. 17, article 23 §2). C’est une prescription bien faible, un simple conseil inopposable aux investisseurs. La formulation est d’autant plus regrettable à l’heure où cette nouvelle forme de dépossession économique et territoriale se généralise, aussi bien dans les pays du Sud que dans les pays du Nord (Brondeau, 2010; Petit, 2018).

L’apport essentiel du chapitre 4 du Code panafricain réside, du point de vue de cette étude, dans trois articles-clefs qui traitent respectivement des  « obligations socio-politiques » des investisseurs (article 20), de la  « responsabilité sociale des entreprises » (article 22) et de l’ « éthique commerciale et droits humains » (article 24). Bien que le Code panafricain semble limiter la RSE formellement à l’article 22, la formulation des articles 20 et 24 laisse deviner des sujets connexes à ce concept puisqu’ils traitent de l’action de l’entreprise dans son environnement, compte tenu d’intérêts qui ne lui sont pas propres et qui dépassent le seul respect de l’ordre public. Le contenu de ces articles, qui segmentent la RSE telle qu’elle est en général entendue, est cependant peu novateur.

L’article 20 se résume à une affirmation itérative de la  « non-ingérence » de l’investisseur dans les affaires internes, dans les relations intergouvernementales, ainsi que le respect strict attendu de sa part de la souveraineté et de la législation de l’État hôte. Ces obligations sont déjà bien établies en droit international des investissements, mais peut-être que les rédacteurs du Code panafricain ont-ils suivi la maxime de Talleyrand lors du Congrès de Vienne:  « Si cela va sans dire, cela ira mieux en le disant »? Toujours est-il que l’apport de l’article 20 n’est guère déterminant, d’autant plus qu’il ajoute des termes vagues et incertains tels que  « le respect des valeurs socio-culturelles » (donc des facteurs non juridiques) ou  « le respect du droit des travailleurs » (mais lequel? rien n’est dit à ce sujet).

Quant à l’article 24, il est contestable sur le principe d’associer le  « respect des droits humains », considérées comme des normes particulièrement importantes du droit international contemporain, et  « l’éthique commerciale ». Le galvaudage des droits fondamentaux est malheureusement une conséquence de cet article 24 qui les désigne comme des  « principes » de bonne conduite, devant guider l’investissement, alors que les États s’y astreignent par des textes juridiquement obligatoires.

Ces faiblesses n’apparaissent pas dans l’article 22, spécifiquement consacré à la RSE, et qui est bâti de manière à conjuguer objectifs de développement et actions des investisseurs étrangers.

Article 22 – Responsabilité sociale des entreprises.

1. Les investisseurs veillent au respect de la législation, de la réglementation, des directives administratives et politiques des États d’accueil.

2. Les investisseurs, cherchant à atteindre leurs objectifs économiques, s’assurent que ceux-ci ne sont pas en contradiction avec les objectifs de développement social et économique des États d’accueil et sont sensibles à ces objectifs.

3. Les investisseurs contribuent au progrès économique, social et environnemental dans le but de réaliser le développement durable des États d’accueil (Code panafricain, article 22).

Le troisième alinéa est à première vue une réaffirmation de la définition  « pro-développement » de l’investissement de l’article 4 du Code, cette fois-ci à l’encontre des investisseurs sources de l’investissement. Il intervient en complément des deux premiers alinéas qui ont une utilité fonctionnelle propre, indéniable. En effet, les alinéas 1 et 2 de l’article 22 permettent à l’État d’accueil d’orienter l’activité des investisseurs et de leurs investissements vers la réalisation des objectifs de développement qu’il détermine, en particulier les Objectifs de développement durable internationalement reconnus. Le langage adopté se veut respectueux de l’initiative privée et de sa légitime recherche d’intérêts propres: ainsi, on invoque la  « sensibilité » de l’investisseur étranger, et non son obéissance, aux  « directives administratives et politiques » de l’État hôte. À bien y réfléchir cependant, ce pouvoir considérable de l’État pour déterminer la RSE applicable à l’investisseur est renforcé par le rappel de l’objectif du Code panafricain (le  « développement durable » de l’article 1er) et de la définition de l’investissement, liée à la contribution au développement (article 4).

Ainsi, subrepticement, l’article 22 lie la RSE, d’ordinaire considérée comme juridiquement peu consistante, à l’objet et au but du Code panafricain. Cela signifie qu’une entreprise d’origine étrangère qui ne respecterait pas cette RSE liée aux objectifs de développement fixés par l’État serait déchue de la qualité d’investissement et du privilège de juridiction arbitrale.

Cette RSE fixée en considération des objectifs de développement déterminés par l’État constitue une voie détournée, mais efficace, d’une revitalisation des prérogatives de l’État hôte dans le droit international des investissements. Cette revitalisation s’exprime par un droit de l’État à réglementer pour atteindre ses objectifs de développement, résumé par la Conférence des Nations unies sur le commerce et e développement (CNUCED) en un  « droit de réglementer pour poursuivre le développement durable » (CNUCED, 2015). Ce droit subjectif de l’État, droit naturel de réglementer qui est lié au pouvoir souverain de faire la loi, a longtemps été réduit, dans le droit des investissements, à une doctrine de l’ordre public, à un pouvoir de police de l’État (Pellet, 2016). Dans les nouveaux traités et instruments de protection des investissements, ce droit de réglementer pour le développement prend une tournure de plus en plus explicite et cohérente avec les objectifs de développement, ainsi que le montre le Code panafricain des investissements dès son préambule. Les États y reconnaissent  « leur droit à réglementer toutes les activités liées aux investissements sur leurs territoires en vue d’atteindre les objectifs de politique nationale et de promouvoir le développement durable » (Code panafricain, préambule).

C’est donc une capacité souveraine, tous azimuts, qui resurgit dans le Code panafricain. Un chapitre spécifique y est consacré (« Questions liées au développement ») et autorise l’État hôte à fixer des listes de secteurs vulnérables et à assigner des prescriptions de résultats aux investissements dans ces secteurs (articles 17 et 18). Cette prérogative dynamique de réglementation pour le développement irrigue l’ensemble du texte, permettant notamment à l’État de fixer des exceptions au traitement national de l’investisseur étranger.

Article 11 – Exceptions au traitement national.

[…] 3. Les États membres peuvent, conformément à leur législation nationale respective, accorder un traitement préférentiel spécifiquement à certains investissements et investisseurs afin de réaliser leurs objectifs de développement national. […]

5. Un État membre peut refuser d’accorder un traitement national si des avantages sont exclusivement réservés à ses ressortissants dans le cadre de ses programmes de développement national […] (Code panafricain, article 11).

Le Code panafricain poursuit ici l’œuvre entreprise par le Model Bilateral Investment Treaty rédigé par la Communauté de développement de l’Afrique australe (SADC, 2012). Ce modèle de traité, proposé aux États membres de cette organisation régionale africaine pour leurs négociations de TBI, explicite deux droits subjectifs de l’État assez proches. Il s’agit d’une part du droit de réglementer pour réaliser les objectifs de développement durable, et d’autre part du droit de prendre des mesures préférentielles (et potentiellement discriminatoires pour les investisseurs étrangers) dans ce même but (articles 20 et 21).

Article 20 – Right of States to Regulate

In accordance with customary international law and other general principles of international law, the Host State has the right to take regulatory or other measures to ensure that development in its territory is consistent with the goals and principles of sustainable development, and with other legitimate social and economic policy objectives. […]

Article 21 – Right to Pursue Development Goals

1. […] A State Party may grant preferential treatment in accordance with their domestic legislation to any enterprise so qualifying under the domestic law in order to achieve national or sub-regional development goals (SADC, articles 20-21).

Le modèle de la SADC n’ignore pas non plus les obligations des investisseurs matérialisant la responsabilité sociale des entreprises, qui sont d’ailleurs associées aux droits des États dans le même chapitre ( « Rights and Obligations of Investors and State Parties »). Le Code panafricain n’est ainsi pas isolé dans l’affirmation combinée des objectifs de développement (durable) et de la RSE qui crée des droits et obligations. Dans son contenu, le Code panafricain s’affirme donc comme un modèle régional d’accord de promotion et de protection des investissements pro-développement durable. La clarté et la pédagogie de l’instrument sont d’autant plus notables que rares sont les TBI ou Codes d’investissements aussi fournis et aussi élaborés, y compris parmi les accords de nouvelle génération.

Outre le modèle de la SADC de 2012, seul un autre modèle de TBI peut en effet se comparer au Code panafricain: le Cooperation and Facilitation Investment Agreement, modèle brésilien élaboré en 2015, et dont l’article 14 contient d’amples prescriptions en matière de RSE et de développement durable. La comparaison peut se faire avantageusement en faveur de ce dernier instrument, car celui-ci se renforce au fil de la signature par le Brésil de nouveaux traités bilatéraux fondés sur ce modèle, avec le Surinam et l’Éthiopie notamment (2018). Or, pour l’instant, le Code panafricain des investissements reste un outil fragile dont la mise en œuvre est problématique.

Les vices et difficultés d’un prototype juridique de responsabilité sociale des entreprises

Le Code panafricain reste pour l’instant à l’état de projet, ayant vocation à devenir un instrument juridique lorsque l’Union africaine et ses États membres le voudront bien. Il n’empêche que, même dans cette optique, ce prototype juridique de RSE comporte de nombreuses faiblesses, qui entravent son application potentielle et appellent une action vigoureuse des parties prenantes pour être corrigées. Le Code est en effet quelque peu vicié par son statut formel ambigu, selon les termes mêmes du texte; et son isolement dans le réseau des sources africaines du droit freine son ascension normative.

La faiblesse juridique du Code panafricain des investissements en lui-même

Le principal obstacle à l’entrée en vigueur du Code panafricain d’investissements est la rédaction du texte lui-même. Après avoir évoqué dans un premier temps son adoption par les États membres lors d’un sommet de l’Union africaine, en tant que traité en bonne et due forme, le comité d’experts en charge de la rédaction du Code panafricain a baissé ses ambitions en le proposant, en 2017, comme un texte  « d’inspiration et de réflexion » des États pour les TBI à venir. Ce changement a été retranscrit dans le texte même du Code, dont le préambule précise qu’il s’agit d’un  « instrument d’orientation ». Si les États s’engagent bien à  « le mettre en œuvre », cette qualité d’instrument  « d’orientation » est répétée à l’article 2 du Code ( « champ d’application »), et affecte considérablement la force juridique de l’instrument pris isolément.

Mais cet engagement ne vaut que pour l’avenir, et encore, l’avenir de la négociation ou de l’adoption de nouveaux textes de réglementation des investissements. Pour le droit positif en vigueur, c’est-à-dire la situation présente, il n’y a pas de substitution ou de réinterprétation des normes en vigueur:  « le présent Code n’affecte pas les droits et obligations des États membres découlant de tout accord d’investissement existant » (article 3). Et encore, pour l’avenir, le Code n’est pas institué, de façon obligatoire et systématique, comme le modèle de TBI pour l’ensemble des États africains. Le choix qui est fait est celui d’une mise en œuvre progressive et suivie par la Commission de l’Union africaine, qui a pour mission d’encourager et de soutenir concrètement les États membres dans la transposition des principes et clauses de ce Code dans leurs législations nationales et dans les négociations internationales.

Si l’instrument n’est ainsi pas formellement obligatoire, ne mettant pas en cause de ce fait la responsabilité des États parties, son énoncé reste juridique, avec des prescriptions détaillées; et sa mise en œuvre pratique est prévue aux articles 45, 46, 47 et 50 du Code. Ceux-ci supposent une intense interaction entre la Commission de l’Union africaine, les États membres et les organisations sous-régionales (CEDEAO, CEMAC, COMESA, SADC, etc.)^[1]. Cela pourrait générer de nouveaux instruments sectoriels ou de moindre ampleur, mais plus contraignants dans leurs domaines respectifs. En ce sens, le Code panafricain des investissements, s’il parvient à se répandre dans la diplomatie africaine et dans les ordres juridiques africains, pourrait illustrer la pertinence du choix du soft law, ce droit  « mou » recommandé, lorsque les États ne veulent pas s’engager tout de suite et complètement dans du hard law, le droit  « dur » (Pellet, 2018).

Preuve de ce caractère intermédiaire, entre mollesse du droit recommandé et dureté du droit obligatoire, l’article 3, alinéa 3 du Code, invite les États membres à s’abstenir de ratifier des TBI qui seraient contraires au contenu du Code panafricain.

Article 3

3. Les États membres et les Communautés économiques régionales tiennent compte autant que possible des dispositions du présent Code au moment de la conclusion de tout nouvel accord avec un pays tiers afin d’éviter tout conflit entre leurs obligations présentes ou futures en vertu du présent Code et celles découlant d’autres accords (Code panafricain, article 3, alinéa 3).

En l’absence de mécanisme de mise en œuvre de la responsabilité desdits États en cas de ratification d’un accord contradictoire avec le Code panafricain, c’est aux organes de l’Union africaine et aux organisations non gouvernementales d’attirer l’attention des États sur cette contradiction, en espérant que cela les incite à changer d’eux-mêmes de comportement. Les rédacteurs du Code ont su ménager l’avenir, et notamment la possibilité d’un changement d’opinion des États membres quant à leur volonté de s’engager dans du droit  « ferme » relativement au Code panafricain d’investissements. En effet, l’article 3 prévoit, enfin, en son alinéa 2, la mutation du Code en instrument panafricain; ce qui ferait passer la RSE dans le droit conventionnel sur toute l’étendue du continent africain.

Article 3

2. […] Les États peuvent convenir de réviser le présent Code et le rendre contraignant afin qu’il remplace les traités bilatéraux d’investissements intra-africains ou les chapitres consacrés aux investissements contenus dans les accords commerciaux intra-africains après un délai qu’ils déterminent ou après l’extinction de ces traités conformément à leurs dispositions pertinentes (Code panafricain, article 3, alinéa 2).

In fine, cette invitation du Code ne s’adresse pas seulement aux gouvernements, mais aussi aux personnes de bonne volonté, intéressées par les progrès du développement durable et du panafricanisme en droit international. Peut-être, à terme, pourra-t-on voir un acte uniforme de l’Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA) portant transposition du Code panafricain des investissements? Ce serait en tout cas un aboutissement pour la juridicisation de la RSE dans cette région du monde (Diawara et Lavallée, 2014).

L’isolement du Code dans le réseau des sources internationales et africaines du droit

L’autre faiblesse du Code panafricain des investissements, et par ricochet de la juridicisation de la RSE qu’il supporte, est son isolement par rapport au réseau des sources internationales et africaines du droit. Cet isolement s’exprime dans le texte même du Code qui ne fait guère de référence au substrat juridique de conventions et d’accords qui pourrait fonder sa démarche sur des textes de droit  « dur », et particulièrement dans le domaine des droits de l’homme et du droit social international. De plus, dans les négociations récentes ou en cours au niveau de l’Union africaine, l’on constate l’absence de mention systématique du Code panafricain des investissements, alors que cela renforcerait progressivement sa position.

L’isolement, qui affecte la force du Code panafricain, se trouve d’abord dans son texte même. Le préambule mentionne certes l’Agenda 2063 pour le développement, le Cadre pour une nouvelle politique d’investissement pour le développement durable de la CNUCED, le Nouveau partenariat pour le développement de l’Afrique (NEPAD^[2]), les Objectifs de développement durable (ODD) adoptés par l’Assemblée générale des Nations Unies en 2015… Hormis cet ensemble de textes et programmes relevant du soft law et des recommandations, même unanimes, de la société des États, le Code panafricain ne mentionne explicitement aucun traité ou accord formel, relevant du droit  « dur », et auquel pourrait s’adosser le Code comme norme complémentaire ou interprétative.

Pourtant, les textes en question ne manquent pas, qu’il s’agisse des conventions de l’Organisation internationale du travail pour les obligations sociales de la RSE, qu’il s’agisse des obligations environnementales ou des droits de l’homme. Le Code évoque seulement l’élimination de  « toutes les formes de travail forcé ou obligatoire […] » en son article 24. En matière d’environnement, aucun traité n’est mentionné dans le Code, et de même pour les droits de l’homme. Ce dernier point est des plus étonnants, alors que l’Union africaine dispose d’une convention internationale remarquable en la matière, la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples (1981). Ce dernier texte, articulant la protection de droits individuels et de droits collectifs, des peuples, est servi par un système juridictionnel opérationnel (Commission et Cour africaine des droits de l’homme et des peuples), qui pourrait œuvrer à la formalisation de la RSE par les droits fondamentaux.

La Charte africaine des droits de l’homme et des peuples permettrait une telle formalisation de la RSE/RSO, par le biais du droit à la libre disposition des ressources naturelles (article 21 de la Charte), du droit au développement (article 22 de la Charte) et du droit à l’environnement (article 24 de la Charte). L’association des ODD, de ces droits fondamentaux et de la RSE/RSO ouvrirait ainsi, en toute hypothèse, un contrôle complet des activités des investisseurs pour les orienter en faveur du développement de la population de l’État hôte. Ceci sans dénier le gain légitime qu’ils attendent des opérations auxquelles ils prêtent leurs fonds. Cette association des différentes normes dans un même instrument accroîtrait de façon considérable l’accountability attendue des investisseurs au titre de la RSE (Levashova, 2018).

L’isolement du Code panafricain des investissements peut être rompu si, a contrario, d’autres conventions et résolutions venaient à le mentionner expressément, soit pour l’appliquer, soit pour l’approfondir. Une opportunité a été manquée cette année avec la négociation menée dans le cadre de l’Union africaine au sujet de la Zone de libre-échange continentale africaine (ZLECA) qui s’est conclue en 2018 avec sa signature par une cinquantaine d’États.

L’Accord de création de la ZLECA, comportant des protocoles d’application en matière de commerce de marchandises et de services, ne mentionne pas le Code panafricain des investissements, alors que des questions de réglementation des investissements sont évoquées à plusieurs reprises dans cet ensemble de textes. Si des éléments épars du Code panafricain s’y retrouvent, notamment dans l’objectif général de la ZLECA ( « promouvoir le développement socio-économique durable des États membres ») et dans l’affirmation du droit des États à réglementer pour atteindre le développement durable (préambule des protocoles sur le commerce des services), l’instrument n’inclut pas formellement le Code, et ne permet pas en l’état actuel d’en espérer la projection au niveau continental.

Ce serait pourtant l’occasion, pour l’Union africaine, de promouvoir un libre-échange éthique, où le droit pourrait réellement être l’outil de réalisation et de contrôle du processus de développement durable, et parallèlement, de la responsabilisation sociale des entreprises (Harelimana, 2017).

Conclusion

Le projet de Code panafricain, quel que soit son avenir propre, est ainsi amené à jouer une grande influence dans l’évolution régionale du droit des investissements et des firmes transnationales, car il représente dans sa formulation même l’état actuel de l’opinion commune de la doctrine africaine, et pourrait influencer la réglementation et la jurisprudence à venir.

Le Code panafricain des investissements est l’un des modèles les plus audacieux, et les plus avancés à ce jour, de ces nouveaux instruments qui visent à réconcilier le droit des investissements et le développement durable. C’est une tendance mondiale, de plus en plus suivie (Zhu, 2017). Cet instrument pourrait gagner en importance avec la récente signature du Traité instaurant une zone continentale de libre-échange en Afrique. Encore faut-il que les acteurs du développement durable et de la RSE/RSO s’en saisissent, pour lui assurer une effectivité. Une étape a été accomplie par son adoption, et il en reste d’autres à franchir (Kane, 2018).

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